Ingen vägledning ges om det s.k. hyresundantaget

Avtal om hyra av fastighet har uttryckligen undantagits från tillämpningsområdet för lagen om offentlig upphandling (3 kap. 19 §). Den närmare innebörden av detta s.k. hyresundantag och hur lagen i övrigt ska tillämpas, t.ex. i fall då en byggnad ska uppföras för en upphandlande myndighets räkning och sedan hyras av myndigheten, har varit föremål för prövning i flera fall under senare tid. Det saknas dock i stor utsträckning vägledande avgöranden på området.

Inom ramen för sin tillsynsverksamhet beslutade Konkurrensverket (2021-12-16, dnr 502/2020) att Domstolsverket hade agerat i strid med lagen om offentlig upphandling genom att ingå ett samarbetsavtal med ett externt företag angående projektering och uppförande av en ny domstolsbyggnad i Jönköping, som Domstolsverket därefter skulle hyra, utan föregående annonsering. Konkurrensverket ansåg i korthet att samarbetsavtalet utgjorde en odelbar enhet med hyresavtalet och det huvudsakliga kontraktsföremålet var ett offentligt byggentreprenadkontrakt. Domstolsverket hade bl.a. invänt att alla upphandlingspliktiga delar hade separerats och tilldelats genom separata kontrakt, bl.a. ett byggentreprenadkontrakt som hade upphandlats genom ett annonserat förfarande. Domstolsverket hade även gjort gällande att samarbetsavtalet inte i sig omfattade någon upphandlingspliktig anskaffning.

Konkurrensverket angav i sitt beslut en anvisning om hur man överklagar och efter överklagande blev beslutet föremål för prövning av Förvaltningsrätten i Stockholm.

Förvaltningsrätten i Stockholm (2023-01-30, mål nr 35322-21) sammanträdde med en förstärkt sammansättning med två chefsrådmän och avslog överklagandet. Förvaltningsrätten uttalade i huvudsak att ”samtliga avtal som ingåtts inom ramen för projektet är oundgängliga för syftet att uppföra den domstolsbyggnad som Domstolsverket sedan ska hyra och att projektet ska betraktas som en upphandling”. Några närmare skäl för den ståndpunkten angavs inte.

Sedan Domstolsverket överklagat förvaltningsrättens dom har Kammarrätten i Stockholm nu (2023-04-17, mål nr 803-23) beslutat att upphäva förvaltningsrättens dom. Enligt kammarrätten kan Konkurrensverkets beslut varken sägas ha medfört eller varit ägnat att medföra sådana faktiska effekter att det motiverar överklagbarhet. Tillsynsbeslutet är inte heller bindande för domstolarna vid en eventuell framtida process om upphandlingsskadeavgift. Kammarrätten ”konstaterar” att tillsynsbeslutet inte innebär något förbud, föreläggande eller sanktion och att det därför skiljer sig från rättsfallet HFD 2018 ref. 71. Eftersom beslutet inte anses påverka Domstolsverkets situation på ett sådant sätt att beslutet är överklagbart, borde förvaltningsrätten (enligt kammarrätten) inte ha prövat överklagandet.

Wistrands kommentar:

I ljuset av den omfattande diskussion som pågår angående hyresundantaget är det förstås beklagligt att någon överprövning nu inte skedde av Konkurrensverkets beslut och förvaltningsrättens dom. Det hade t.ex. varit intressant att få en prövning av om något kringgående av lagen om offentlig upphandling kan anses ha skett med hänsyn tagen till det som Domstolsverket anfört om att separata kontrakt tilldelats för de upphandlingspliktiga delarna, vilka hade upphandlats enligt lagen.

Kammarrättens beslut att tillsynsbeslutet över huvud taget inte är överklagbart framstår heller inte som övertygande. I HFD 2018 ref. 71 ansågs Konkurrensverkets beslut inom ramen för tillsyn av den offentliga upphandlingen i och för sig vara överklagbart. Men domstolens majoritet undanröjde tillsynsbeslutet i det fallet eftersom de ansåg att Konkurrensverket utan att ha rättslig grund för det hade utformat tillsynsbeslutet som ett förbud. Någon rättslig grund för Konkurrensverket att tvinga en upphandlande myndighet att vidta eller underlåta en viss åtgärd efter en konstaterad regelöverträdelse finns nämligen inte.

Eftersom det för närvarande inte finns någon rättslig grund för Konkurrensverket att meddela förbud, föreläggande eller sanktion inom ramen för tillsynsverksamheten, är det svårt att förstå kammarrättens resonemang om att avsaknaden av sådana kännetecken på beslutet skulle medföra att tillsynsbeslutet inte är överklagbart. Det nu omtvistade tillsynsbeslutet verkar visserligen skilja sig från det beslut som prövades i HFD 2018 ref. 71 genom att Konkurrensverket inte nu har uttalat sig på något sätt som skulle kunna uppfattas som kompetensöverskridande. Men det är svårt att förstå varför det nu aktuella tillsynsbeslutet, till skillnad från det tillsynsbeslut som prövades i HFD 2018 ref. 71, till sin karaktär inte skulle vara ägnat att påverka den upphandlande myndighetens situation på ett sådant sätt att det är överklagbart. Även om det inte uttryckligen sägs i tillsynsbeslutet, är ju syftet med Konkurrensverkets tillsynsbeslut (enligt vad som anges på myndighetens webbplats på Internet) att ”uppmärksamma upphandlande myndigheter på att de har brutit mot regelverken för offentlig upphandling” och ”att underlätta för upphandlande myndigheter så att de inte gör samma misstag”. Det tycks ha varit sådana överväganden som gjorde att tillsynsbeslutet i HFD 2018 ref. 71 tillerkändes överklagbarhet.

Kontakta Wistrand vid frågor eller för mer information.