Medvind för vindkraft till havs - utredningar och förslag på förändring

Havsplanerna – välkommen nyhet men inte tillräckliga för Sveriges behov
Där en vindkraftpark uppförs kan fartyg inte navigera helt fritt, fiskeriet påverkas och en tidigare vy över öppet hav förändras. Likaså påverkas vissa habitat och biotoper där verken uppförs. När en verksamhet ska tillåtas ska den plats som är mest lämplig ur miljösynpunkt väljas enligt 2 kap. 6 § miljöbalken (1998:808). När bedömningen av lämplighet görs finns det också vägledning i hushållningsbestämmelserna i 3 och 4 kap. miljöbalken. I 3 kap. miljöbalken anges vissa intressen och att dessa kan utgöra riksintresse, såsom yrkesfiske, friluftsliv, totalförsvaret, kulturmiljövården och energiproduktion. I 4 kap. miljöbalken anges vissa områden som alltid är av riksintresse. Vindkraften medför påverkan på flera intressen och den måste därför kunna samexistera med andra intressen eller rent av prioriteras framför andra. Det är upp till den myndighet eller domstol som prövar att från fall till fall bedöma hur olika intressen kan samexistera eller hur något intresse ska prioriteras.

Vägledande för hur haven ska användas och hur olika intressen ska bedömas är numera havsplanerna, vilka beslutades av regeringen den 10 februari 2022. I havsplanerna anges att ”…de är en ny nationell planeringsform på en övergripande strategisk nivå”.[1] Havsplanerna ska enligt 4 kap. 10 § miljöbalken ge vägledning till myndigheter och kommuner vid planläggning och prövning av anspråk på användning av områden. Havsplanerna ska omfatta Sveriges ekonomiska zon och de områden som inte ingår i fastigheter i svenskt territorialhav utanför vissa särskilda avgränsningslinjer. Syftet med havsplanerna ska vara att bidra till en långsiktigt hållbar utveckling. Havsplanerna är inte bindande för den myndighet som prövar ett tillstånd men de kan antas ha stor betydelse i fråga om avvägningen mellan de olika intressena.

I havsplanerna bedömdes det finnas utrymme för havsbaserad vindkraft på 20–30 terawattimmar årlig produktion. Branschen såväl som regeringen har ansett att denna kapacitet är för låg för att Sverige ska kunna uppfylla sina klimatmål. Samma dag som havsplanerna beslutades fick därför Energimyndigheten tillsammans med andra myndigheter i uppdrag att utreda hur Sverige kan bygga ut till en kapacitet om ytterligare 90 terawattimmar. I uppdraget anger regeringen att myndigheterna ska peka ut nya områden som är lämpliga eller identifiera behov av ändringar i redan utsedda områden för utvinning av energi. Regeringen anger också att myndigheterna ska verka för samexistens mellan bl.a. energiutvinning, kulturmiljövård, naturvärden, totalförsvaret och yrkesfisket.

En omfattande tillståndsprocess – Miljöprövningsutredningen ”Om prövning och omprövning – en del av den gröna omställningen”
För att etablera en vindkraftspark till havs krävs ett flertal olika tillstånd. Tillstånden ges av flera olika myndigheter och i olika skeden av ett vindkraftsprojekt. Det är också olika regler som gäller i havets olika områden: territorialhavet, den ekonomiska zonen och kontinentalsockeln.

Några av de tillstånd som krävs för att bygga på svenskt territorialvatten är följande

• Tillstånd för miljöfarlig verksamhet för uppförande och drift av parken enligt miljöbalkens 9 kap.
• Tillstånd för vattenverksamhet för uppförande och drift av parken enligt miljöbalkens 11 kap.
• Eventuellt krävs ett särskilt tillstånd om parken kan påverka ett Natura 2000-område enligt miljöbalkens 7 kap. 28 a §.
• Vidare kan det eventuellt krävas en dispens från artskyddsförordningen om parken skulle omfattas av artskyddsförordningen förbud.
• Koncession (tillstånd och ensamrätt) för att lägga ut elledning enligt ellagen (1997:857).
• Ett ytterligare tillstånd för vattenverksamhet enligt miljöbalkens 11 kap. för att lägga ut anslutningskabeln.
• Eventuellt ytterligare tillstånd enligt miljöbalkens 7 kap. 28 a § beroende på anslutningskabelns påverkan på Natura 2000-område.

För att etablera vindkraft i den ekonomiska zonen krävs i huvudsak följande tillstånd:

• Tillstånd för att etablera vindkraft från regeringen enligt lag (1992:1140) om Sveriges ekonomiska zon. För givande av tillstånd enligt lag om Sveriges ekonomiska zon ska miljöbalkens grundläggande regler tillämpas och likaså gäller EU-rättens art- och habitatskyddsregler. Det krävs dock inte tillstånd för vattenverksamhet eller kommunal tillstyrkan, vilka krävs för att bygga på territorialhavet.

För att undersöka, uppföra konstruktioner och lägga ut kablar på kontinentalsockeln (havsbotten utanför Sveriges territorialhavet) krävs följande:

• Undersökningstillstånd för geologisk eller biologisk undersökning av havsbotten kräver tillstånd enligt lagen (1966:314) om kontinentalsockeln.
• Enligt lagen om kontinentalsockeln gäller även vissa regler i miljöbalken. Tillstånd för påverkan på Natura-2000 område kan krävas även för utredningsfasen.
• Tillstånd för att lägga ut kablar på havsbotten när parken väl ska byggas, krävs också enligt lag om kontinentalsockeln.

Flera av tillstånden ovan ges av olika myndigheter. Därtill är det flera myndigheter som har i uppdrag att utreda och yttra sig i varje ärende. Det finns alltså inte någon central prövningsmyndighet för alla tillstånd som rör vindkraften, och särskilt fragmenterad är processen för att bygga inom territorialhavet. Därutöver kan flertalet av besluten och efterföljande domar överklagas. Detta innebär att flera av ansökningarna kan komma att bli föremål för längre processer i domstolar med resultatet att det tar flera år att eventuellt få ett tillstånd.

Med syfte att utreda hur miljöprövningen kan göras modernare och mer effektiv till förmån för en grön omställning tillsatte regeringen 2020 en miljöprövningsutredning. I juni 2022 redovisades utredningen ”Om prövning och omprövning – en del av den gröna omställningen” som har som generell slutsats att den samlade prövningstiden behöver bli kortare och att processerna kan bli mer effektiva och förutsägbara.

Utredningen föreslår ett flertal lagförslag vilka syftar till att tillstånd ska kunna erhållas enklare. Förslagen handlar inte specifikt om vindkraft och går inte heller ut på att det ska krävas färre tillstånd. Istället går förslagen ut på att förenkla tillståndsprocesserna allmänt för att få olika tidsvinster. Bl.a. ska det bli enklare för den som söker tillstånd att veta vilket ansökningsunderlag som krävs och dialog mellan sökande och myndighet ska fungera enklare. En målsättning om maximalt ett års tillståndsförfarande presenteras, men inte som ett lagkrav.

Verksamheter som är fördelaktiga för miljön ska inte prövas med förtur enligt utredningen, något som kunde ha varit gynnsamt för just vindkraft. Det ska dock införas ett särskilt stöd för klimatprojekt och det föreslås att Naturvårdsverket ska få ett större samordningsuppdrag och att det ska ges som instruktion i lag att det ska ”verka för en hållbar utbyggnad av vindkraft”. Utredningen föreslår också att riksintressena enligt 3 och 4 kap. miljöbalken, som ska beaktas när ett tillstånd ges, samordnas bättre. För att nå detta föreslås att regeringen ska ge berörda myndigheter i uppdrag att, i samverkan med varandra och med länsstyrelsen, ta fram strategier och planeringsdokument som hanterar målkonflikter om riksintressen och möjliggör en snabbare grön omställning.

Sedan utredningen presenterades i juni 2022 har regeringen inte kommit med något lagförslag. Det är därför än så länge ovisst vad för lagförändringar som kan komma att föreslås eller införas. Skulle några av förslagen genomföras är det troligtvis fördelaktigt för utbyggnaden av vindkraft, såväl på land som till havs.

Regeringens förslag om att ändra det ”kommunala vetot” röstades ned
Utöver alla nämna tillstånd krävs det att den kommun inom vilkens territorialvatten vindkraft önskas byggas tillstyrker detta. Detta gäller dock inte för vindkraft inom den ekonomiska zonen. Det saknas en tidsgräns för när kommunen ska fatta ett beslut om kommunal tillstyrkan. Det saknas också uppställda beslutskriterier och kommunen kan ändra inställning i ett senare skede. Bestämmelsen innebär att vindkraft har en särställning i miljöbalken i förhållande till de flesta andra miljöfarliga verksamheter. Under våren 2022 lämnade regeringen förslag till riksdagen, i enlighet med slutsatsen av en offentlig utredning, om att en bindande tillstyrkan behövdes ges tidigare i etableringsprocessen och att godkännandet inte skulle kunna dras tillbaka senare. Förslaget röstades dock ned den 21 juni 2022. Detta innebär att den nuvarande regleringen kvarstår.

RepowerEU – Kommissionens förslag för effektivare tillståndsprocesser genom utpekande av fokusområden
I mars 2022 presenterade kommissionen RepowerEU-planen som syftar till att fasa ut EU:s beroende av energiimport från Ryssland genom att främja förnybar energi. Den 18 maj 2022 presenterade kommissionen förslag på konkreta åtgärder.

Kommissionen föreslår att medlemsstaterna ska peka ut land- och havsområden för produktion av förnybar energi, så kallade fokusområden. Inom fokusområdena föreslås utbyggnad av förnybar energi av en eller flera specifika typer som inte förväntas ha någon betydande miljöpåverkan med tanke på det valda områdets egenskaper. Vid utpekande av fokusområden föreslås medlemsstaterna att prioritera artificiella och bebyggda ytor och utesluta bl.a. Natura 2000-områden och naturreservat, frånsett bebyggda områden i dessa områden, samt andra områden som identifierats som känsliga för miljöpåverkan från anläggningar för förnybar energi. En miljöbedömning ska göras för fokusområdet i enlighet med villkoren i ”MKB-direktivet” och i tillämpliga fall en bedömning i enlighet med artikel 6.3 i ”art- och habitatdirektivet”. Inom de utpekade fokusområdena ska lämpliga villkor och skyddsåtgärder gälla för verksamheter som uppförs. Inom utpekade fokusområden krävs sedan ingen ytterligare miljökonsekvensbedömning för anläggningar annat än om det kan förväntas ske t.ex. betydande gränsöverskridande miljöpåverkan.

Tillståndsprocessen i fokusområdena föreslås få en maximal tidsgräns om ett år. Regelverket föreslås gälla för anläggningar för förnybar energi samt vissa elledningar. Tillståndsprocesserna utanför de utpekade fokusområdena föreslås inte få ta längre tid än två år, inkluderat miljökonsekvensbedömningar och bedömningar enligt art- och habitatdirektivet. Detta innebär en ändring av förnybartdirektivets nuvarande krav på högst två års handläggningstid för kraftverk (vilket dock inte gäller mål i domstolar).

Förslaget om fokusområden har ingen motsvarighet i den svenska lagstiftningen. Avsikten är dock att verksamheter inte förväntas ha någon betydande miljöpåverkan med tanke på det valda områdets egenskaper. Det är svårt att se att det finns många havsområden där vindkraftverk inte skulle ha någon betydande påverkan. Som nämnts ovan har Sverige pekat ut olika områden som lämpliga för energiproduktion i Havsplanerna. Havsplanerna kan dock inte jämställas med de fokusområden som föreslås av kommissionen, bl.a. eftersom de miljöbedömningar som utfördes för havsplanerna förstås måste ha gjorts på en mer övergripande nivå än vad som kan förväntas för ett mer avgränsat fokusområde.

Kommissionens förslag var inte del av miljöprövningsutredning som redovisades i juni 2022. Regeringen har uttalat att den analyserar kommissionens effekt på gällande svenska regler men att den är positiv till kortare tillståndsprocesser. Regeringen har ännu inte presenterat något förslag på hur kommissionens förslag skulle kunna genomföras.

Flera vill bygga på samma plats – vem ska få exklusiv rätt att bygga på allmänt vatten?
En viktig fråga är rätten att använda ett visst område på havet. När vindkraftverk inte uppförs inom enskilt vatten (på en fastighet) blir frågan vem som ska få ensamrätt – exklusivitet – att få uppföra vindkraftverk på allmänt vatten och i den ekonomiska zonen. Om flera aktörer skulle ansöka om att få uppföra verk på samma plats, vad gäller då?

Som nämnts ovan krävs flera olika tillstånd för att uppföra vindkraftverk enligt bl.a. miljöbalken. Dessa tillstånd ger dock inte en exklusiv rätt till en viss plats på havet. Den som vill bedriva vattenverksamhet i ett vattenområde behöver enligt 2 kap. 1 § lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet rådighet över vattenområdet.

För enskilt vatten – d.v.s. sådant vatten som är beläget inom en enskild fastighet – är det fastighetsägaren som kan ge rådighet genom nyttjanderättsavtal. Allmänt vatten – sådant vatten som inte är enskilt men som sträcker sig till änden av territorialhavet – har inte någon fastighetsägare. Istället förfogar staten över allmänt vatten genom lagstiftning. Om staten inte har reglerat en fråga om rådighet i en författning måste den som vill få rådighet begära ett rådighetsmedgivande från staten. Det är normalt sett Kammarkollegiet som förvaltar rådigheten över det allmänna vattnet. Kammarkollegiets beslut om rådighet medför inte en exklusiv rätt över vattenområdet. Rådighet kan alltså beviljas över samma område till flera parter.

I den ekonomiska zonen kan staten inte förfoga över vattnet på samma vis som över allmänt vatten. Åtgärder i den ekonomiska zonen kräver därför inte rådighetsmedgivande. Dock, som nämnts ovan, krävs tillstånd för åtgärder från regeringen enligt lagen om Sveriges ekonomiska zon.

Det kan alltså konstateras att det saknas regler om rådighet i den ekonomiska zonen. Därtill kan det inom allmänt vatten ges rådighet för samma plats till flera. Eftersom projektering och utbyggnad av vindkraft kräver betydande investeringar har dessa oklarheter lett till en stor osäkerhet hos såväl projektörer som myndigheter. Därför gav regeringen den 11 april 2022 i uppdrag till Havs- och vattenmyndigheten att utreda hur exklusiv rätt till områden inom allmänt vatten och Sveriges ekonomiska zon bör regleras. I uppdraget ingår även att redovisa vilka kriterier som bör ingå i en prövning avseende exklusiv rätt och vilken roll staten bör ha utifrån de förutsättningar för detta som gäller i allmänt vatten respektive Sveriges ekonomiska zon. Uppdraget ska redovisas senast 30 november 2022.

Det finns flera frågor som kan tänkas behöva regleras för att bedöma en intressekonflikt om samma område. Ska exklusivitet ges till den som ansökt först eller till den som har investerat mest? Till den som har bäst förutsättningar att genomföra projektet? Ska någon kompensation ges till den som inte får exklusivitet? Kan det vara möjligt att ansöka om ändligt antal platser och på så vis blockera andra?

Överföring av el från haven till fastlandet – Svenska Kraftnäts uppdrag om att bygga ett stamnät till havs
För att överföra elektricitet till fastlandet behöver vindkraftparkerna anslutas till nätet. Istället för att det ska dras ledningar ut till varje vindkraftspark på havet är en potentiell lösning att det läggs några större ledningar ut i havet till vilka flera parker kan ansluta. Svenska kraftnät fick 2021 av denna anledning i uppdrag av regeringen att förbereda utbyggnaden av ett transmissionsnät till havs. Sedan 1 januari 2020 har Svenska kraftnät också en instruktion i en förordning att bygga ut transmissionsnätet till områden inom ”Sveriges sjöterritorium” (territorialhavet och inre vatten) där det finns förutsättningar att ansluta flera elproduktionsanläggningar.

Den 15 juni 2022 redovisade Svenska kraftnät sin första plan för hur utbyggnaden ska kunna ske och hur anslutning av elproducenter till havs ska gå till. Svenska kraftnäts första plan avser utbyggnaden av sex anslutningspunkter utanför landets kuster. Kostnader beräknas till 30–42 miljarder men beräknas möjliggöra investeringar i vindkraftsparker som motsvarar elförbrukningen för 8 miljoner bostäder. De sex anslutningspunkterna placeras utanför Skånes sydkust respektive Hallandskusten samt i Sydöstra Östersjön, Norra Västerhavet, Södra Bottenhavet och Bottenviken. Det återstår för Svenska kraftnät att bestämma precis var anslutningspunkterna ska byggas och såväl lokaliseringsutredningar som tekniska utredningar kvarstår. Nästa utlysningsomgång för ytterligare platser presenteras tidigast 2025 enligt Svenska kraftnät.

Vilka producenter som ska få anslutas ska avgöras i en ny anslutningsmodell, istället för den nuvarande metoden enligt vilken den som anmäler sig först erbjuds anslutning. Den nya modellen ska utgå från att den som först erhåller nödvändiga tillstånd erbjuds anslutning. Anslutning till de nya punkterna och utbyggnaden av dessa kommer att bekostas delvis av Svenska kraftnät, men inte uteslutande. Svenska kraftnät anger dock att det fortfarande kommer att finnas behov av den nuvarande ordning där aktörer själva ansluter till land och står för hela kostanden för sin anslutning. Svenska kraftnät avser också att initiera ett utredningsarbete för att peka ut fler lämpliga platser för landbaserade anslutningspunkter och tillgänglig kapacitet för dessa förberedda punkter.

Kontakta oss på Wistrand Advokatbyrå vid frågor eller för mer information.

[1] Havsplaner för Sverige – Bottniska viken, Östersjön och Västerhavet, 2022. s. 139.