Negativa golvpriser erkänns av HFD

Upphandlande myndigheters möjlighet att använda golvpriser vid en utvärdering av anbud har varit en aktuell fråga de senaste åren. I februari i år kom Högsta förvaltningsdomstolen med nya riktlinjer för hur golvpriser ska hanteras genom dom i mål nr 766–22. I målet behandlas frågan om det är tillåtet för upphandlande myndigheter att ställa ett obligatoriskt krav som förbjuder negativa delpriser. Högsta förvaltningsdomstolen kom fram till att priskravet som förbjöd negativa delpriser var tillåtet och varken stred mot likabehandlingsprincipen eller mot upphandlingsbestämmelserna i övrigt. Det som var avgörande vid bedömningen var att golvpriset var satt till noll kronor, vilket enligt Högsta förvaltningsdomstolen inte ansågs hindra leverantörerna från att konkurrera med varandra. Att golvpriset var satt till noll kronor innebar att leverantörerna till och med kunde konkurrera om att utföra arbeten gratis.

Bakgrund till golvpriser

Huvudregeln vid offentlig upphandling är att en upphandlande myndighet själv har möjlighet att bestämma vilka obligatoriska krav som ska ställas i den aktuella upphandlingen. Om ett anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven ska anbudet förkastas. Ett obligatoriskt krav får dock inte utformas hur som helst, ett krav behöver alltid vara förenligt med upphandlingslagstiftningen och de grundläggande principerna för offentlig upphandling så som likabehandlingsprincipen samt proportionalitetsprincipen.

En god konkurrens bygger på att den leverantör som lämnar bästa anbud ska vinna upphandlingen. Ett lågt anbud innebär ökade chanser att vinna upphandlingen och bli tilldelad kontrakt, men detta innebär i sin tur en risk för att anbudsgivare lämnar väldigt låga anbud i syfte att vinna en upphandling och risk för underprissättning. En upphandlande myndighet ska förkasta onormalt låga anbud om anbudsgivaren inte kan lämna en tillfredsställande förklaring till det låga anbudet.

Golvpris innebär ett krav på att priset i en upphandling inte får understiga en viss angiven nivå. Högsta förvaltningsdomstolen har prövat frågor om golvpriser i en rad mål de senaste åren, bland annat genom HFD 2018 ref. 50 (den så kallade ”Golvprisdomen”). Högsta förvaltningsdomstolen har i det målet slagit fast att det inte är förenligt med likabehandlingsprincipen eller bestämmelserna om hanteringen av onormalt låga anbud att ställa krav på att anbud inte får lämnas under visst pris (golvpris). Högsta förvaltningsdomstolen ansåg i det målet att ett obligatoriskt krav om golvpris begränsar konkurrensen mellan leverantörer eftersom prissättning under golvpriset automatiskt medför att anbudet förkastas. Enligt HFD medför golvpris dessutom att upphandlande myndigheter förlorar möjligheten att bedöma inkommande anbud i en verklig konkurrens med varandra och om ett lågt pris i ett anbud är seriöst menat.

I ett annat mål (HFD 2020 ref. 24) har Högsta förvaltningsdomstolen konstaterat att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att förbjuda prissättning som innebär att priset per enhet för ett visst volymintervall inte får vara högre än priset per enhet för ett mindre volymintervall avseende samma arbete. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen kunde anbudsgivarna konkurrera med sina priser genom prissättningen av det mindre volymintervallet i den aktuella upphandlingen och detta ansåg domstolen vara likabehandlande. I upphandlingen hade inte heller uppställts något krav på att onormalt låga anbud automatiskt skulle förkastas.

I ytterligare ett annat mål som avgjordes i höstas, HFD 2022 ref. 41, har Högsta förvaltningsdomstolen konstaterat att det inte är förenligt med likabehandlingsprincipen att tillämpa en utvärderingsmodell som innebär att priser under en viss angiven prisnivå inte kommer att ha någon betydelse i utvärderingen. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen innebär kravet att leverantörer inte får möjlighet att konkurrera om sina priser samt hindrar en bedömning av inkomna anbuds verkliga konkurrens med varandra. Domstolen ansåg att även om kravet inte medförde att ett anbud förkastades om det understeg ett visst pris och inte heller bedömdes strida mot reglerna om onormalt låga anbud, innebar det i praktiken att leverantörer skulle avhållas från att erbjuda priser under ett visst värde. Detta ansågs enligt HFD inte vara förenligt med upphandlingsreglerna.

Det aktuella målet

I det aktuella målet (mål nr 766-22) hade Trafikverket genomfört en upphandling av en gång- och cykelväg genom ett förenklat förfarande under tröskelvärdet och ställt ett obligatoriskt krav som innebär att inget delpris får understiga noll kronor. Det anbud som hade lägst total summa skulle sedan antas. Det anbud med lägst totala summa förkastades dock på grund av att det innehöll negativt delpris gällande ett arbetsmoment. Upphandlingen överprövades och förvaltningsrätten valde att avslå ansökan då kravet inte utgjorde ett förbud att offerera pris under en viss nivå, utan ett förbud mot en negativ prissättning vilket inte bedömdes vara i strid mot upphandlingslagstiftningen. Kammarrätten avslog också överklagandet på liknande grunder.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att aktuellt priskrav satte ett golv för hur låga priser som fick erbjudas, men eftersom priset var satt till noll kronor ansågs det inte hindra leverantörer från att konkurrera om priserna ända ner till noll kronor och på så sätt erbjuda sig att utföra sina arbeten gratis. Det som leverantörerna hindrades från att göra genom Trafikverkets uppställda krav var att erbjuda sig att betala Trafikverket för att få utföra arbetena. Genom att syftet med Trafikverkets krav hade varit att motverka en strategisk prissättning som gick ut på att manipulera utvärderingsmodellen genom negativa delpriser, menade Högsta förvaltningsdomstolen att Trafikverkets krav kunde bidra till en ökad transparens vid prissättningen vilket också skulle öka sannolikheten för att det mest fördelaktiga anbudet kunde antas.

Enligt Högsta förvaltningsdomstolen var Trafikverkets golvpris i själva verket inte konkurrensbegränsande, utan konkurrensfrämjande. Eftersom syftet med priskravet inte var att förhindra onormalt låga anbud, utan att förhindra en strategisk prissättning, ansågs kravet inte strida mot likabehandlingsprincipen. Kravet hindrade inte heller att bestämmelserna om onormalt låga anbud tillämpades ända ner till noll kronor.

Reflektioner

Utifrån Högsta förvaltningsdomstolens senaste dom rörande golvpriser kan vi konstatera att ett obligatoriskt krav avseende negativa delpriser kan vara förenligt med upphandlingsrätten och att syftet med kravet kan vara av betydelse i bedömningen av dess tillåtlighet. Ett krav som innebär att ett delpris behöver vara minst noll kronor får nödvändigtvis inte samma effekter på konkurrensen som ett sådant golvpris som i praxis har förklarats vara otillåtet, utan kan alltså i vissa fall bidra till ökad konkurrens. Trots att Högsta förvaltningsdomstolen i tidigare praxis strängt förklarat att en upphandlande myndighet inte får lov att hindra leverantörer att konkurrera i prissättningen genom golvpriser, bör Högsta förvaltningsdomstolens senaste dom öppna upp för ökade möjligheter för upphandlande myndigheter att reglera förbud mot negativa delpriser. Användandet av golvpriser ska dock i andra fall än vid negativa delpriser användas med försiktighet eftersom ett sådant krav riskerar att strida mot upphandlingsrätten.

Kontakta Wistrand vid frågor eller för mer information.