Nyheter 27 september 2023

Nya regler om anmälningsplikt

Den 12 januari 2023 trädde Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/2560 om utländska subventioner som snedvrider den utländska marknaden (Foreign Subsidies Regulation) i kraft. Förordningen innehåller bland annat villkor för granskning av subventioner från länder utanför EU. Reglerna i förordningen har trätt i kraft stegvis och den 12 oktober 2023 kommer ytterligare regler att börja gälla avseende anmälningsskyldighet vid stora företagskoncentrationer och vid stora förfaranden i offentliga upphandlingar.

Syftet med förordningen

Förordningen möjliggör för Europeiska kommissionen att granska subventioner som beviljas av länder utanför EU till företag som är aktiva inom EU och hantera den negativa effekt som subventionerna kan få på EU:s inre marknad. Förordningen innehåller regler och förfaranden som ska underlätta för kommissionen att granska utländska subventioner som riskerar att direkt eller indirekt snedvrida konkurrensen och, i den mån det är nödvändigt, kunna åtgärda sådana snedvridningar. Syftet med detta är att kunna säkerställa en god och rättvis konkurrens inom EU:s marknad och inom den offentliga upphandlingen.

En utländsk subvention är ett ekonomiskt bidrag som direkt eller indirekt kommer från en stat utanför EU och som innebär en förmån som är begränsad till ett eller flera företag eller branscher på den inre marknaden. Med ekonomiskt bidrag avses exempelvis överföring av medel genom kapitaltillskott, bidrag och lån eller tillhandahållande av varor och tjänster. En utländsk subvention bedöms snedvrida EU:s inre marknad om den främjar ett företags konkurrenskraft samtidigt som konkurrensen på den inre marknaden påverkas negativt. Inom offentlig upphandling handlar snedvridningen om att utländska subventioner möjliggör för ekonomiska aktörer att lämna anbud som ger dem en otillbörlig fördel till de berörda varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna i upphandlingen.

Genom förordningen ges kommissionen möjlighet att granska företag som är aktiva på den inre marknaden och undersöka de subventioner och ekonomiska bidrag som givits till företag vid större företagskoncentrationer och vid anbud i större offentliga upphandlingar. Företag som inte följer förordningen riskerar att möta sanktioner så som böter eller viten.

Möjligheter till granskning

Enligt regler som trädde i kraft den 12 juli 2023 kan kommissionen granska företag som har mottagit utländska subventioner och som är verksamma inom EU:s inre marknad. Kommissionen har alltså befogenhet att på eget initiativ inleda undersökningar av utländska subventioner och bedöma om de snedvrider konkurrensen på den inre marknaden. Denna befogenhet ger även kommissionen möjlighet att granska anbud som redan har genomförts eller tilldelats inom den offentliga upphandlingen. Om det visar sig att konkurrensen har snedvridits, exempelvis genom att ett företag genom subventionerna fått konkurrensfördelar i en upphandling, får kommissionen lov att vidta åtgärder för att avhjälpa snedvridningen. Kommissionen har dock inte rätt att ogiltigförklara ett redan ingånget offentligt kontrakt.

Anmälningsplikt

Den 12 oktober 2023 börjar reglerna om anmälningsplikt att gälla. Dessa regler avser upphandlingar som uppskattas uppgå till ett kontraktsvärde om minst 250 miljoner euro. De anbudsgivare som har erhållit utländska subventioner och vill delta i upphandlingen måste lämna information om detta till den upphandlande organisationen. Företagen måste bland annat intyga att de inte har erhållit ekonomiskt stöd från länder utanför EU de senaste tre åren som överskrider 4 miljoner euro per land. Även ekonomiska bidrag till betydande underleverantörer kan, under specifika omständigheter, omfattas av anmälningsplikten. Den upphandlande organisationen är sedan skyldig att utan dröjsmål vidarebefordra dessa uppgifter till kommissionen, som i sin tur utvärderar och granskar de ekonomiska bidragen. Om företaget bedömer att de inte erhållit ekonomiska bidrag som är anmälningspliktiga ska företaget genom en försäkran intyga alla utländska ekonomiska bidrag som mottagits och bekräfta att de erhållna utländska ekonomiska bidragen inte är anmälningspliktiga.

Kommissionen kan på eget initiativ begära att även ekonomiska bidrag som en anbudsgivare erhållit ska anmälas i en upphandling som har ett lägre kontraktsvärde än 250 miljoner euro. Denna möjlighet föreligger fram till att kontraktet har tilldelats en leverantör och syftar främst till att utnyttjas vid misstanke om att en anbudsgivare kan ha fått konkurrensfördelar genom utländska subventioner.

Om en anmälan eller en försäkran saknas i en anbudsansökan eller anbudet har den upphandlande organisationen rätt att begära att de berörda företagen lämnar in den relevanta dokumentationen inom tio arbetsdagar. Om dokumentationen inte lämnas in ska anbuden betraktas som ogiltiga och avvisas av den upphandlande organisationen. Den upphandlande organisationen ska informera kommissionen om avvisningen.

Kommissionen ska göra en inledande preliminär granskning av anmälda ekonomiska bidrag inom 20 arbetsdagar från det att en fullständig anmälan mottagits. Under den inledande granskningsperioden har kommissionen möjlighet att besluta om att inleda en mer omfattande utredning. En sådan fördjupad utredning ska avslutas inom högst 110 arbetsdagar från det att kommissionen mottagit den fullständiga anmälan. Under tiden då kommissionen undersöker om det föreligger snedvridande utländska subventioner får inget kontrakt tilldelas till anbudsgivaren (genomförandeförbudet).

Wistrands kommentar

Förordningen om utländska subventioner ställer högre administrativa krav på både anbudsgivare och upphandlande organisationer vid stora upphandlingar som omfattas av förordningens tillämpningsområde. Företag som avser att lämna anbud i en sådan upphandling kommer nu att behöva ta fram, dokumentera och redovisa de eventuella utländska subventioner som de erhållit de senaste tre åren. Upphandlande organisationer kommer att behöva kontrollera att anbudsgivaren lämnat nödvändiga intyg och försäkringar och att dessa uppgifter därefter lämnas till kommissionen för utredning. Även vid upphandlingar av mindre värde kan alltså anmälningsplikt aktualiseras om det finns misstanke om utländska subventioner.

Även genomförandeförbudet – som innebär att tilldelningsbeslut inte får fattas innan kommissionen färdigställt sin utredning – kommer att ha påverkan på stora upphandlingar framöver då anmälningsplikten och granskningsförfarandet kan medföra att tiden för upphandlingen förlängs. Tillämpningen av de nya reglerna kan alltså medföra att det tar längre tid innan avtal slutligen kan ingås.

Kontakta Wistrand Advokatbyrå vid frågor eller för mer information.