Penningtvättssanktioner och behovet av praxis

Ett ämne som kommit att vålla vissa näringsidkare större administrativ börda är frågan om penningtvättsregelverket. Sedan Lag (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (''Penningtvättslagen'') infördes måste samtliga näringsidkare som utgör ''verksamhetsutövare'' tillse att de har rutiner för att motverka risken att verksamheten utnyttjas för penningtvätt eller finansiering av terrorism. Skyldigheten att följa penningtvättslagens regler innebär inte enbart en ökad administrativ börda, utan kan även få vittgående ekonomiska konsekvenser (i vissa fall värre än andra, har det visat sig).

1. ONE-SIZE-FITS-ALL
Det problem som denna artikel kommer belysa är i mångt och mycket ett utslag av att Penningtvättslagen är en klassisk ''one-size-fits-all''. Lagstiftningen tillämpas på en uppsjö av olika aktörer men utan att ta hänsyn till deras vitt skilda verksamheter eller storlekar. I lagens inledning finns en katalog över vilka aktörer som räknas som ''verksamhetsutövare'' och därmed har skyldighet att följa lagstiftningen. Denna katalog innefattar allt från banker, fondbolag, kreditbolag, försäkringsdistribution och spelverksamhet. Även andra, oftast mindre, aktörer, t.ex. fastighetsmäklare, pantbanker, konsthandlare, advokatbyråer, redovisningsbyråer och ''kontanthandlare'' omfattas.

Detta får även till följd att det inte är en myndighet som är tillsynsmyndighet över samtliga verksamhetsutövare. Istället finns en uppdelning över vilka myndigheter som har tillsynsansvaret. För de finansiella verksamheterna är det Finansinspektionen som har ansvaret. Spelbolag står under Spelinspektionens tillsyn och advokater under Advokatsamfundet. För de verksamhetsutövare som kommer ''sist'' på listan, nästan som om de utgör någon form av slask, har tillsynsansvaret fallit på Länsstyrelserna runtom i landet. Det är sistnämnda kategori som denna artikel berör.

2. Ingripandet
För det fall en tillsynsmyndighet finner att en verksamhetsutövare inte upprätthållit sina skyldigheter enligt lagstiftningen kan tillsynsmyndigheten ingripa på olika sätt. Som första utväg ska tillsynsmyndigheten förelägga verksamhetsutövaren att rätta de överträdelser som identifierats, men ''vid överträdelser som inte är ringa'' finns möjligheten att utfärda en sanktionsavgift. Sanktionsavgifterna ska i normalfallet ligga i spannet 5 000-10 000 000 SEK. Var i det tämligen breda spannet den enskilda sanktionsavgiften hamnar ska avgöras med beaktande av flera olika faktorer; dels överträdelsens allvarlighet, dels faktiska skador som uppkommit, dels faktorer kopplade till den i sammanhanget felande verksamhetsutövaren. Ett exempel på sådan faktor är verksamhetsutövarens finansiella ställning. En finansiellt stark aktör ska få ett ''hårdare'' straff än en jämförelsevis svagare aktör. Detta kan sägas vara ett utflöde av den grundläggande rättsprincipen om proportionalitet.

3. Proportionalitet
Penningtvättslagen bygger i sin tur på ett EU-direktiv (''Penningtvättsdirektivet''). Redan i de så kallade beaktandeskälen, d.v.s. de överväganden som ligger till grund för direktivets utformning, framlyfts frågan om proportionalitet vid sanktionsbedömningar:

''Spännvidden av sanktionerna och åtgärderna bör vara så stor att medlemsstaterna och behöriga myndigheter kan beakta skillnaderna mellan ansvariga enheter, särskilt skillnaderna mellan kreditinstitut och finansiella institut och andra ansvariga enheter, när det gäller storlek, egenskaper och verksamhetens natur.''

Det kan noteras att begreppet ''ansvariga enheter'' i beaktandeskälet motsvarar vad som i Penningtvättslagen omnämns som verksamhetsutövare, d.v.s. de bolag som har skyldighet att tillämpa lagen. Beaktandeskälet ger stöd för att spannet av sanktionsavgifter inte ska tillämpas fritt mellan samtliga verksamhetsutövare. Istället ska det finnas en inbördes rimlighetsuppdelning där de övre beloppen i spannet i första hand är förbehållna starka aktörer som kredit- och finansiella institut. Detta är ett synsätt som även kammarrätten verkar ha anslutit sig till i det s.k. ''Casino Cosmopol''-målet.

I Casino Cosmopol-målet ansåg tillsynsmyndigheten Spelinspektionen att statliga Casino Cosmopol brustit i sin efterlevnad av penningtvättsregelverket. Överträdelserna var så allvarliga att Casino Cosmopol initialt påfördes 6 000 000 kronor i sanktionsavgift. Det är förvisso ett betydande belopp i den övre delen av sanktionsavgifts-skalan. Samtidigt bör beaktas att Casino Cosmopol det aktuella året hade en omsättning uppgående till ca 1,1 miljarder kronor och en vinst på ca 400 000 000 kronor. Med andra ord hade Casino Cosmopol en synnerligen stark finansiell ställning.

Casino Cosmopol valde att överklaga. När målet till slut hamnade hos kammarrätten valde domstolen att halvera sanktionsavgiften till 3 000 000. Detta med motiveringen att penningtvättsregelverket riktar sig mot verksamheter som kan ha, för att citera kammarrätten,''betydligt större omsättning än Casino Cosmopol, och det högsta beloppet för sanktionsavgift får därför även ställas i relation till övriga aktörer som är skyldiga att iaktta penningtvättslagens regler''. Uttalandet är särskilt intressant med beaktande av vad som sades i beaktandeskälet, nämligen att skillnad ska göras mellan å ena sidan ''kreditinstitut och andra finansiella institut'' och å andra sidan alla andra verksamhetsutövare. Casino Cosmopol utgör varken ett kredit- eller finansiellt institut och faller följaktligen in i sistnämnda grupp. Att Casino Cosmopol påfördes en sanktionsavgift i den nedre delen av spannet framstår därför som mer än rimligt.

Det framstår baserat på ovan som om tillsynsmyndigheten ska utdöma sanktionsavgifter som är proportionerliga med beaktande av andra verksamhetsutövares verksamhet och finansiella ställning. Kort och gott borde överträdelser av små verksamhetsutövare medföra sanktionsavgifter på den lägre delen av sanktionsskalan. I annat fall kan inte överträdelser av förhållandevis stora verksamhetsutövare medföra proportionerligt kännbara sanktionsavgifter utan att det maximala beloppet för sanktionsavgifter om ca 10 000 000 SEK överträds. Med kammarrättens dom i Casino Cosmopol-målet i åtanke skulle man kunna sluta sig till att allvarliga överträdelser av en verksamhetsutövare med miljardomsättning motiverar en sanktionsavgift uppgående till ca 30 % av maxbeloppet för sanktionsavgift. Ett annat sätt att se det är att en rimlig sanktion uppgår till ca 0,275 % av verksamhetsutövarens omsättning.

Härefter har dock en förändring skett i kammarrättens domslut genom de s.k. Klockmålen. I dessa mål, som rörde handlare av exklusiva armbandsur, har domstolen avvikit från de tidigare utgångspunkter för proportionalitetsbedömningen. I Klockmålen påförde Länsstyrelsen de aktuella verksamhetsutövarna sanktionsavgifter i spannet 2 200 000 kronor och upp till och med 8 500 000 kronor, eller, med andra ord, uppgående till 85 % av maxbeloppet för sanktionsavgift. Handlarna överklagade besluten varpå Förvaltningsrätten i två av målen, de med högst sanktionsavgifter, valde att göra ordentliga nedskärningar av de sanktionsavgifter som påförts av Länsstyrelsen. Härefter valde dock Kammarrätten att riva upp underinstansens domar och fastställa de högre sanktionsavgifter som Länsstyrelsen ursprungligen påfört.

Kammarrättens domslut är förvånande. Klockhandlarnas finansiella ställning var inte i närheten av Casino Cosmopols. Samtidigt betraktas såväl casinoverksamhet som försäljning av dyra kapitalvaror som högriskbranscher för penningtvätt. Det är således fråga om en svårförklarad höjning av sanktionsavgiftens relativa storlek - två i sammanhanget små aktörer påfördes mer än dubbelt så höga sanktionsavgifter jämfört med statliga Casino Cosmopol. Det tål att funderas kring om sanktionsavgifter i denna storleksordning är förenliga med beaktandeskälet och Casino Cosmopol-domen i bemärkelsen att överträdelser av små verksamhetsutövare bör medföra sanktionsavgifter på den lägre delen av sanktionsskalan.

4. Länsstyrelsens proportionalitetsbedömningar
Baserat på ovanstående är det tydligt att det saknas en tydlig praxis kring hur sanktionsavgifter ska påföras. Samtidigt har Länsstyrelsen fått mer fria händer att påföra vad som i ljuset av Penningtvättsdirektivet framstår alldeles för höga sanktionsavgifter. Enbart Länsstyrelsen i Stockholm har inom ramen för sin tillsynsverksamhet valt att påföra sanktionsavgifter i totalt 33 tillsynsärenden mellan åren 2020 - 2022.

Bland de verksamheter som varit föremål för Länsstyrelsens sanktionsbeslut finns en uppsjö av olika branscher, t.ex. klockhandlare, bilhandlare och redovisningskonsulter, för att nämna några. Inte sällan påför Länsstyrelsen dessa verksamhetsutövare sanktionsavgifter som uppgår till så mycket som 5 % av verksamhetsutövarens omsättning. Detta trots att de aktuella överträdelserna regelmässigt varit av likartad eller till och med lägre allvarlighet än de överträdelser Casino Cosmopol gjorde sig skyldigt till. För det fall att Casino Cosmopol hade påförts en sanktionsavgift motsvarande 5 % av omsättningen hade sanktionsavgiften uppgått till ca 55 miljoner SEK, vilket vida överstiger Penningtvättslagens maximala belopp om ca 10 miljoner SEK. Här ska även hållas i minne att kammarrätten valde att sänka sanktionsavgiften mot Casino Cosmopol med hänvisning till att lagen även omfattar verksamhetsutövare med betydligt högre omsättning än Casino Cosmopol.

Ett annat sätt att belysa frågan om inte Länsstyrelsen tar i för kung och fosterland när det kommer till att påföra sanktionsavgifter är att se till vilka faktiska sanktionsbelopp myndigheten påfört verksamhetsutövare. Med beaktande av enbart Länsstyrelsen i Stockholm har, mellan åren 2020 - 2022, i sex tillsynsärenden verksamhetsutövare påförts sanktionsavgifter uppgående till 5 000 000 kronor eller mer.

Det kan spekuleras i om Länsstyrelsen försöker skapa ny, mer repressiv, praxis när det gäller sanktionsavgiftens storlek och om myndigheten har fått Kammarrätten med på tåget genom domarna i Klockmålen. Varför ifrågavarande verksamhetsutövare ska påföras sanktionsavgifter som relativt sett är flera tiotal gånger högre än vad som hade varit fallet om den utgångspunkten från Casino Cosmopol-domen hade tillämpats är heller inget som Länsstyrelsen i sina beslut har för vana att motivera. Allra mest problematiskt är dock att Länsstyrelsens nivåer på sanktionsavgifterna mot små verksamhetsutövare helt enkelt inte är möjliga att relativt sett tillämpa gentemot stora verksamhetsutövare utan hinder av sanktionsavgiftens maximalbelopp, vilket får sanktionerna mot större verksamhetsutövare att framstå som mindre avskräckande.

Vad som ytterligare ger anledning att spekulera i om Länsstyrelsen försöker skapa ny praxis är skillnaden mellan Länsstyrelsen agerande för ett par år sedan kontra det agerande Länsstyrelsen nu uppvisar. Under 2018 och 2019 utdömde Länsstyrelsen i Stockholm inte en enda krona i sanktionsavgift. 2020 påförde myndigheten i motsats därtill avgifter mot enstaka verksamhetsutövare som i det mest långtgående fallet uppgick till hela 9 100 000 SEK, eller 91 % av maxbeloppet för sanktionsavgift. Denna helomvändning i Länsstyrelsens agerande har cementerats av utdömandet av flertalet sanktionsavgifter i miljonklassen under föregående och förevarande år.

5. Men de övriga ingripandena?
Som den uppmärksamme läsaren kanske noterade i början av denna artikel är dock inte påförandet av sanktionsavgift, oaktat belopp, det enda ingripandet som en tillsynsmyndighet kan tillgripa. Tillsynsmyndigheterna kan även ålägga felande verksamhetsutövare att vidta rättelse, vilket är ett i sammanhanget mildare ingripande. Även här ser man ett intressant mönster.

Under de första åren av Länsstyrelsen i Stockholms tillsyn, 2018 och 2019, utfärdade myndigheten inte en enda sanktionsavgift. Istället valde Länsstyrelsen i samtliga fall att meddela föreläggande om att vidta rättelse. Under 2020 meddelade Länsstyrelsen rättelseföreläggande i tre fjärdedelar av fallen och sanktionsavgift i resterande fjärdedel av fallen. Därefter skedde en helomvändning i Länsstyrelsens val av ingripande. Under 2021 meddelades rättelseföreläggande i blott 11 % av fallen och sanktionsavgift i resterande 89 % av fallen. Drygt 9 månader in i 2022 har samtliga tillsynsingripanden resulterat i sanktionsavgifter.

Mot bakgrund av denna tydliga utveckling är det svårt att nå annan slutsats än att Länsstyrelsen har anammat ett mer repressivt förhållningssätt. Samtidigt har den lagstiftning som Länsstyrelsens ingripanden grundas på varit oförändrad och myndighetens ingripanden med stöd av ifrågavarande lagstiftning borde därmed också vara förhållandevis oförändrade. Det kan därmed sättas i fråga vilken grund Länsstyrelsen har för sin tilltagande repression. Det kan än mer diskuteras varför Länsstyrelsen överhuvudtaget anser det vara motiverat att nu gå så mycket hårdare åt de förhållandevis små verksamhetsutövare som står under myndighetens tillsyn än tidigare.

6. Framtiden
Det är inte ett särdeles djärvt påstående att Länsstyrelsen har tagit inställningen att sanktionsavgifter ska utgå utgör regel snarare än undantag samt att sanktionsavgifterna ska uppgå till väldigt höga belopp. Olyckligtvis verkar även Kammarrätten anslutit sig till detta, i strid mot såväl sin tidigare praxis som penningtvättsdirektivets beaktandeskäl 59.

Att Länsstyrelsen på detta sätt påför näringsidkare sanktionsavgifter som svårligen kan anses vara proportionerliga är ett allvarligt problem för de verksamhetsutövare som står under Länsstyrelsen tillsyn. Det finns därmed ett uppenbart behov av vägledning från högre instanser för att komma till rätta med Länsstyrelsens agerande i dessa avseenden. Det är mot denna bakgrund hoppfullt att Klockmålen i skrivande stund inväntar beslut om prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen. Förhoppningsvis kan ett klargörande från Högsta förvaltningsdomstolen, där de utgångspunkter för proportionalitetsbedömningen som redan nu anges i penningtvättsdirektivets beaktandeskäl och kammarrättens uttalande i Casino Cosmopol-domen ytterligare cementeras, göra Länsstyrelsen uppmärksam på den potentiellt felaktiga rättstillämpning som myndigheten nu ägnar sig åt.

Även om rättsutvecklingen skulle komma att visa att Länsstyrelsens sanktionsavgifter är oproportionerliga och ska sättas ned är det av största vikt att som verksamhetsutövare redan idag tillse att man har adekvata rutiner och dokumenterade rutinbeskrivningar såsom penningtvättspolicy, allmän riskbedömning och riskbedömning av kunder. Framförallt för att minska risken för att verksamheten utnyttjas för penningtvätt och finansiering av terrorism, men också för att undvika ekonomiska men för verksamheten om tillsynsmyndigheten skulle utöva sin tillsyn.

Vi avser att återkomma med en uppföljande artikel när, och om, Högsta förvaltningsdomstolen meddelar dom i Klockmålen.

Kontakta oss på Wistrand Advokatbyrå vid frågor eller för mer information.